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商业贿赂,如何区分?如何认定?如何预防?
  信息来源: 北京市泽元律师事务所 发布时间: 2014/9/24 阅读: 1779次

一、商业贿赂的概念

商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取交易机会,暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为。

二、商业贿赂的主要表现形式,如何区分贿赂和馈赠?

商业贿赂的主要表现形式为:

1、给付或收受现金的贿赂行为;

2、给付或收受各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等)、红包、礼金等贿赂行为;

3、给付或收受有价证券(包括债券、股票等)

4、给付或收受实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等,以及房屋、车辆等大宗商品)

5、以其他形态给付或收受(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)

6、给予或收受回扣;

7、给予或收受佣金不如实入账,假借佣金之名进行商业贿赂。

而《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十条规定:办理商业贿赂犯罪案件,要注意区分贿赂与馈赠的界限。主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:

(1)发生财物往来的背景,如双方是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;

(2)往来财物的价值;

(3)财物往来的缘由、时机和方式,提供财物方对于接受方有无职务上的请托;

(4)接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

三、商业贿赂的构成要件

商业贿赂是贿赂的一种形式,但又不同于其他贿赂形式,其主要特征或构成要件为:

其一,主体是经营者。商业贿赂的主体必须是经营者,经营者是指从事商品经营或赢利性服务的法人、其他经济组织和个人。未在工商行政管理机关登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。

其二,主观方面商业贿赂行为人主观上有在经营活动中争取交易机会,排斥竞争、排挤竞争对手或获取经济利益的目的,这是商业贿赂区别于其他贿赂的关键。

其三,客观方面采用了以秘密给付财物或其它手段贿赂对方单位或个人行为。在现实经济活动中,其手段主要表现为回扣,即经营者暗中从账外向交易对方或其他影响交易行为的单位或个人秘密支付钱财或给予其他好处的行为。回扣的表现形式一般有三种:a、现金回扣;b、实物回扣;c、提供其他报酬或服务。

其四,商业贿赂行为侵害的客体是社会主义市场竞争秩序,其行为具有违法性。

四、商业贿赂的预防对策建议

一、供需两方签订《廉洁协议书》,安内必先攘外。富士康和沃尔玛等大型企业都要求每一家供应商与公司签订一份《廉洁协议书》(或反腐协议),协议书中有专门条款规定,一旦发现存在商业贿赂的问题,不仅取消供应商资格,而且还要按照交易额的一定百分比,对供应商进行罚款。目前,供需两方签订《廉洁协议书》已经成为通行的做法。

二、实行分段决策机制,在流程上避免一个人做决策,将采购流程分为考察、审批、审核等步骤,并由不同的部门负责。避免一个人拍板,就能在很大程度上防范商业贿赂。

三、建立对供应商的评价系统,即对供应商进行评级,与有资质的供应商建立长期关系,能够在一定程度上防止商业贿赂。因为,在这种长期合同关系下的供应商,考虑的是长期合作,必然在产品品质上下工夫,而不是在人事上。作为大企业,应该让供应商了解自己的内部体系和管理流程,避免供应商在信息不对称的情况下做出错误的决策,透明化程度越高的企业,其供应商就越不会打商业贿赂的主意,而倾向于采取正规流程。

四、从长计议,稳定供需关系。越是随机性采购,越容易出现商业贿赂,因为决策次数越多,就越容易为商业贿赂提供可乘之机。相比之下,长期供应商更容易监控,原因是采购方对长期供应商都有体系要求,供应商一旦达到这些要求也就没有了贿赂的必要。

五、将道德、法律和企业内部机制转化为员工行动。企业反腐是一个系统工作,需要将道德、法律以及企业内部机制综合运用。目前最大的问题并不是制度缺陷,而是在制度下如何将法律和道德风险融入人们的观念,一方面,在法律上予以监管,一旦发现问题严惩不贷;另一方面,在道德上使人们慢慢形成清廉的思维习惯。这样,才能使反腐理论渐渐地转化为员工行为。这就需要公司高层树立治理商业贿赂的文化,从公司文化角度,将反腐作为公司价值观的一部分融入整个企业。划定公司内可能发生商业贿赂的重点区域,进行重点监控。提升公司内部审计部门的地位和作用。企业反腐实质上是控制公司的风险,因此要强化企业风险评估机制。

具体操作建议:

1、法律上予以监管,一旦发现问题严惩不贷。

2、从公司文化角度,将反腐作为公司价值观一部分融入整个企业。

3、在道德上使人们慢慢形成清廉的思维习惯。这样,才能使反腐理论渐渐地转化为员工行为。

4、划定公司内可能发生商业贿赂的重点区域,进行重点监控。

5、提升公司内部审计部门的地位和作用。

6、多个部门签字负责的牵制文化。

7、重典,不允许碰供应商一针一线,否则一经举报,严惩不贷。

8、《廉洁协议书》书面约束,一旦违反不仅丢掉供应商资格,而且面临巨额赔偿的风险。

9、建立供应商评价系统,与合格供应商建立长期合作关系,尽可能减少作决策的次数。


(泽元律师整理,目的在于向圈内朋友传递知识,不作为商业或其他用途,转载请注明出处。)

 

 

 

 

 

 

 

 
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