违法所得没收程序的证据问题-北京市泽元律师事务所

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违法所得没收程序的证据问题

信息来源：林哲森

发布时间： 2014/5/2

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新刑事诉讼法将违法所得没收程序列入刑事特别程序中，不啻为是我国刑事诉讼法改革中的一大亮点，但这一程序设计中对证据适用的问题无论是在刑事诉讼法中，还是在其后颁行的司法解释中均缺乏系统明确的规定。而关于违法所得没收程序证据问题的探讨非常有必要，其必要性体现在以下几个方面：

　　第一，直接关系到打击贪污腐败和暴力恐怖活动的效果。不经刑事审判而对犯罪嫌疑人、被告人的财产予以没收，这一立法活动是我国履行已批准生效的《联合国反腐败公约》等国际公约义务的一项措施。唯有在程序中明确证据适用的问题，才能更有针对性、更有效率地对贪污腐败和暴力恐怖犯罪违法所得以及犯罪工具予以收缴，遏制进一步的犯罪。

　　第二，是弥补违法所得没收程序对程序公正价值的损耗的需要。在我国的违法所得没收程序中，失踪、死亡的犯罪嫌疑人、被告人未经刑事审判，在一定条件下其财产即可被司法机关予以没收。这意味着由于缺乏正式的审理，被告人各项诉讼权利无法行使，就剥夺其财产权，其本身存在有违程序公正的价值危机。明确该程序中证明对象和证明主体，合理分配证明责任，科学界定证明标准，可以在一定程度上弥补违法所得没收程序在程序公正价值的损耗。

　　基于此，笔者拟从分析违法所得没收程序与普通刑事诉讼程序相互关系的角度，明确违法所得没收程序证明主体、证明对象、证明责任与证明标准问题。

　　一、证明主体的多样性

　　证明主体，是在诉讼活动中，提出自己诉讼主张并有义务承担证明责任的人。违法所得没收程序较之普通的刑事诉讼程序证明主体具有多样性，主要有两类：

　　1、检察机关。根据刑事诉讼法的规定，无论是检察机关还是公安机关认为应当适用违法所得没收程序统一由检察机关向法院提出申请，并提交相关的证据材料。作为刑事诉讼特殊程序的一种，检察机关作为证明主体符合刑事诉讼程序对证明责任分配一般规定。

　　2、利害关系人。违法所得没收程序主要是围绕着“物”展开的，对所有权的主张应该是该程序的焦点，物权属于民事权利，根据民事诉讼证明标准——“谁主张，谁举证”的规定，主张所有权的其他利害关系人也应作为证明主体承担证明责任。利害关系人包括了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属，以及被非法占有财产的被害人、其他合法主张所有权的人。在利害关系人范围的界定上有一个问题值得我们思考，即对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权的债权人能否作为利害关系人在此程序中主张权利？笔者认为，没收程序的标的是违法所得及其他涉案财产，这些财产在性质上都不属犯罪嫌疑人、被告人合法所有，而是应当上缴国库或者返还被害人，不能用以偿还被告人所负债务，债权人不是违法所得没收程序的适格参与者。

　　二、违法所得没收程序中的证明对象的多层次性

　　违法所得没收程序的证明对象层次丰富，由三个部分组成：

　　（一）有关犯罪构成要件的事实

　　违法所得没收程序的适用是以犯罪行为的构成为前提的，无法证明犯罪行为的存在也就使得整个程序失去正当性。根据我国刑事诉讼法第二百八十条的规定，违法所得没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，即意味着应该从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个角度来证明是否符合构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪的构成要件。2012年11月5日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘重大犯罪案件’：（一）犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的；（二）案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的；（三）其他重大犯罪案件。”

　　上述规定看似将该程序的适用限定在有限的范围，但事实上，“其他重大犯罪案件”的表述可以将该条款界定为口袋条款，为侦查机关在实践中任意解释和越权操作留下了空间。有学者就预言：“概因该程序是一种以‘推定被追诉人自愿放弃诉讼权利的方式’剥夺其辩护权的制度，在此情形下，若不严格限制其适用，有可能导致制度在实践中被滥用，侵犯被追诉人的合法财产权利。”

　　（二）程序事实

　　违法所得没收程序中的程序问题的证明也同样重要。需要证明的程序问题包括：

　　1、是否属于受案范围。不是所有的刑事案件都能适用违法所得没收程序，根据刑事诉讼法第二百八十条的规定，只有满足两个条件才可申请适用违法所得没收程序：（1）案件类型：贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案或者犯罪嫌疑人、被告人死亡的。将适用案件类型限定于重大犯罪案件，可见立法者对此种特殊程序的慎重态度。

　　2、是否属于法院的管辖。根据刑事诉讼法二百八十一条的规定，此类案件由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院进行审理。

　　（三）关于申请没收的财产是否应当没收的事实

　　在违法所得没收程序中，除了要证明犯罪行为存在，检察机关还需要提供证据证明申请没收的财产是否属于依照刑法规定应当追缴的犯罪嫌疑人、被告人的违法所得及其他涉案财产的事实。在其提供相应的证据之后，再由利害关系人发表意见、出示有关证据，围绕着该财产的所有权展开证明活动。

　　除了以上证明对象之外，还有一个事实是否需要证明值得我们思考，即善意第三人对自己不知情，且善意取得事项的证明问题。在我国关于善意取得的赃物的所有权问题，立法者采取了回避的态度。但在现实情况中，不乏这种现象的存在。笔者认为，应该借鉴美国联邦《2000年民事没收程序改革法》中的规定，财产所有人善意取得赃物的，财产所有人可以提出“无辜所有者”的抗辩，其需要以优势证据证明他是通过善意的购买行为或出售行为获得涉案财物，并且不知道而且也没有合理理由应当知道该涉案财物属于没收对象。

　　三、证明责任的多角度性

　　证明责任是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。证明责任与不利的诉讼后果相联系，因而证明责任的合理分配同样也是违法所得没收程序需要明确的重要问题。因为违法所得没收程序是我国刑事特别程序之一，在一般情况下，由检察机关承担着与普通刑事诉讼程序中一样的证明责任，即对上述证明对象负证明责任。

　　但假设在违法所得没收程序公告期届满后，有利害关系人主张对将要没收的财产行使所有权时，证明责任又将如何分配？此时，违法所得没收程序的特殊性就显现出来，更宜将其界定为民事程序的属性，根据“谁主张，谁举证”的原则以及举证便利性的角度，财产所有权的利害关系人应该承担其对涉案财物存在所有权的证明责任，而犯罪行为已经构成，拟没收的财产属于应当没收的事实仍由检察机关承担。

　　四、证明标准的多重性

　　《解释》第五百一十六条规定：“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收；……”

　　可以看出最高人民法院司法解释中对违法所得没收程序的证明标准的界定与刑事诉讼程序中定罪量刑普遍证明标准的要求相一致，即“案件事实清楚，证据确实充分”，要达到排除合理怀疑的程度。作为刑事诉讼中的特殊程序，违法所得没收程序兼具了大陆法系刑事缺席判决和美国民事没收程序的特点，既涉及到实体罪名的认定，也涉及到相关财产的没收，这决定了在该程序中证明内容与证明责任的多层性，相应的，证明标准也不可能整齐划一，也应该分层设置：

　　1、关于犯罪嫌疑人、被告人存在犯罪行为、涉案财产属于其违法所得或犯罪工具等事项的证明，理应达到“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的“排除合理怀疑”的程度。这不仅有利于切实保障公民财产权利，也有利于防止国家权力滥用，而且对于承担证明责任的检察机关而言，此证明标准具有合理性与现实性。

　　2、关于利害关系人主张对没收财产享有所有权的事项，应基于利害关系人获得证据能力的有限性，且在该程序中类似民事当事人，因而应将所有权存在事项的证明标准界定为“优势证据”证明标准更为合适。

　　另外，对于一些特殊案件，可以考虑降低检察机关对涉案财产是否属于违法所得事项的证明标准，比如巨额财产来源不明罪和隐瞒境外存款罪，属于贪污贿赂罪的范畴，基于举证便利与可能性的考虑，我国刑法第三百九十五条规定，财产来源的证明责任是由被告承担的，证明责任发生倒置，此时被告的缺席使得证明责任无法发生倒置，公诉方获得此类证据的方法与途径有限，对于财产是否属于违法所得的证明标准无法达到“案件事实清楚，证据确实充分”，应该降低证明标准。

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