中国移动通信集团浙江有限公司与北京紫云文心图书有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

中国移动通信集团浙江有限公司与北京紫云文心图书有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院

民事判决书

（2015）京知民终字第2321号

上诉人（原审被告）中国移动通信集团浙江有限公司，住所地杭州市解放东路19号。

法定代表人郑杰，董事长。

委托代理人孙宇政，浙江天册律师事务所律师。

委托代理人王瑞芝，住浙江省杭州市西湖区。

被上诉人（原审原告）北京紫云文心图书有限公司，住所地北京市海淀区马甸七省驻北京办事处大院17号楼8206室。

法定代表人李臻治，总经理。

委托代理人赵立永，北京市泽元律师事务所律师。

原审被告中国移动通信集团公司，住所地北京市西城区金融大街29号。

法定代表人尚冰，董事长。

委托代理人韩丽丽，北京德恒律师事务所律师。

原审被告中国移动通信有限公司，住所地北京市西城区金融大街29号。

法定代表人尚冰，董事长。

委托代理人韩丽丽，北京德恒律师事务所律师。

上诉人中国移动通信集团浙江有限公司（简称中国移动浙江公司）因与被上诉人北京紫云文心图书有限公司（简称紫云文心公司）、中国移动通信集团公司（简称中国移动集团）、中国移动通信有限公司（以下简称移动有限公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院于2015年11月10日作出的（2015）西民（知）初字第15332号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2015年12月23日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

紫云文心公司起诉至原审法院称：策划王某某取得《血型星座生肖全揭秘》（简称《全揭秘》）作者刘淑霞的许可，于2010年5月8日，与紫云文心公司签订《图书出版合同》，将《全揭秘》一书之简体中文版权和附属的电子版权独家授予紫云文心公司，确定署名方式为“时尚达人”，合同有效期为10年。尔后，紫云文心公司将《全揭秘》一书在新世界出版社于2010年8月1日正式出版。中国移动集团未经紫云文心公司许可，在移动有限公司申领的、中国移动浙江公司运营的“中国移动通信”（www.10086.cn）“和阅读”栏目手机客户端中，将《全揭秘》全部内容以部分免费和部分收费的方式提供阅读和下载，价格为2.60元／本，截至2014年4月18日总点击数为2330149。紫云文心公司认为，中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司未经紫云文心公司许可，擅自将《全揭秘》的内容在“中国移动通信”（www.10086.cn）“和阅读”栏目手机客户端中，以部分免费和部分收费的方式提供阅读和下载，已经侵害了紫云文心公司的“信息网络传播权”，依法构成共同侵权，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任，赔偿数额还应当包括紫云文心公司为制止被告侵权行为所支付的合理开支。故诉至法院，请求判令中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司：1、立即停止在“中国移动通信”（www.10086.cn）“和阅读”栏目手机客户端中提供《全揭秘》的阅读和下载；2、赔偿紫云文心公司经济损失50万元和维权开支5万元。

中国移动集团、移动有限公司在原审法院共同答辩称：1、紫云文心公司不是适格主体。《全揭秘》一书的作者为刘某某（曾用名刘淑霞），而非王某某；即使王某某是作者，按照《图书出版合同》的约定，紫云文心公司也仅获得纸质版和电子版图书的出版权，并未获得涉案作品的信息网络传播权。2、中国移动集团、移动有限公司并非“和阅读”客户端的权利人或运营方，不是本案适格的被告。紫云文心公司提交的公证书显示其是通过“和阅读”手机客户端搜索获得涉案作品，但并没有提供证据证明中国移动集团、移动有限公司与“和阅读”客户端的关系。尽管紫云文心公司提交移动有限公司互联网门户网站“联系我们”的信息中显示有中国移动集团、移动有限公司的信息，但是未证明该网站与“和阅读”手机客户端涉案行为有任何关联；紫云文心公司提交的ICP／IP地址／域名信息备案管理系统查询的信息为移动有限公司域名备案信息，但紫云文心公司并未提交证据证明该ICP证号所对应的网站与“和阅读”客户端有任何关联。故请求驳回紫云文心公司的诉讼请求。

中国移动浙江公司在原审法院答辩称：1、根据《起诉状》所述涉案作品为刘淑霞创作，但紫云文心公司仅提供了其与王某某签署的涉案作品的《图书出版合同》，紫云文心公司未提供作者刘淑霞将独家的信息网络传播权及其转授权授予王某某的证据，因此，紫云文心公司与王某某签署《图书出版合同》，无法取得涉案作品的信息网络传播权；2、在紫云文心公司与王某某签署的《图书出版合同》中，紫云文心公司也未取得信息网络传播权。综上，请求驳回紫云文心公司起诉或者驳回紫云文心公司的全部诉讼请求。

原审法院经审理查明：

1、涉案作品著作权属查证情况

在本案审理中，紫云文心公司提交新世界出版社出版的图书《全揭秘》1本。该书版权页载明，书号：ISBN978-7-5104-1038-3，作者时尚达人，字数280千字，2010年8月第1版、第1次印刷，定价26元。在该书封底内页“作者简介”写明“时尚达人，原名刘淑霞，女性杂志专栏作家，星座分析师，从事星座研究十余年，曾用麦子、闹闹、西子、星座达人等笔名撰写了大量有关血型、星座和生肖的文章，被港台媒体称之为‘时尚界的小魔女’”。

紫云文心公司提供的其（合同乙方）与王某某（合同甲方）之间的《图书出版合同》、刘某某《证明》、王某某《证明》、王某某和刘某某户口簿、身份证、结婚证及当庭证言相互印证，证明：1、刘某某曾用名为刘淑霞，与王某某是夫妻关系；2、2010年王某某创作完成《全揭秘》一书，王某某确定该书署名为刘某某（原名刘淑霞）的笔名“时尚达人”，其他著作权由王某某享有；3、2010年5月，王某某与紫云文心公司签署《图书出版合同》，将《全揭秘》简体中文版及附属的电子版权独家授予紫云文心公司，电子版权包含数字版权和网络传播权等权利，至2020年5月期满。

中国移动集团、移动有限公司认为，涉案图书《全揭秘》“作者简介”中写明作者“时尚达人”（刘淑霞）对星座很有研究，与证人刘某某（刘淑霞）的证言描述不一致，作者时尚达人（刘淑霞）并非证人刘某某，但未提供涉案图书《全揭秘》作者另有他人的相关证据。中国移动浙江公司认为，紫云文心公司起诉书称王某某为《全揭秘》一书的策划，现有证据不能证明王某某为作者，亦未提供相应证据。

紫云文心公司（合同甲方）与新世界出版社（合同乙方）于2010年5月11日签订《新世界出版社图书出版合同》，该合同第六条规定，紫云文心公司授予新世界出版社《全揭秘》的数字化复制权、网络传播权。2010年7月6日，紫云文心公司与新世界出版社签订《〈新世界出版社图书出版合同〉补充协议》（以下简称《补充协议》），将原合同第1条变更为“上述甲方授予乙方在合同有效期内以纸质图书形式出版上述作品的专有使用权”；将原合同中第六条变更为“上述作品的数字化复制权和网络传播权仍属于甲方，由甲方享有和行使。”原合同其他条款继续遵守和执行，与本补充协议相抵触的，以本补充协议为准。

新世界出版社有限责任公司（新世界出版社改制后的名称）于2010年7月16日出具《证明》，证明紫云文心公司和该社之间就《全揭秘》作品签署《新世界出版社图书合同》有效期3年，合同期满后并未延期，合同已于2013年5月自行终止。

在本案审理中，中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司当庭口头表示对《补充协议》中“新世界出版社合同专用章”的印章有疑问，要求进行印章鉴定。因中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司未提供证据或证据线索证明该枚印章的使用情况存在他人伪造或冒用的可能性，在当庭组织当事人采用折叠法对涉案《新世界出版社图书出版合同》及《补充协议》中的“新世界出版社合同专用章”进行比对未发现疑点的情况下，原审法院认为，中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司未提供相反证据，没有必要交由法定鉴定部门对《补充协议》中“新世界出版社合同专用章”的真伪性进行印章技术鉴定申请。中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司未再坚持要求进行印章鉴定。

在本案审理中，中国移动集团、移动有限公司提供浙江省杭州市钱塘公证处出具的（2014）浙杭钱证内字第24686号公证书，用以证明涉案作品署名作者“时尚达人”本名刘淑霞。该公证书主要操作内容为，在该公证处，中国移动浙江公司的委托代理人使用该处的电脑，打开IE浏览器，在IE浏览器地址栏中输入www.baidu.com，点击“Enter”，进入百度搜索页面。在百度页面搜索栏中输入关键词“血型星座生肖全揭秘刘淑霞”，点击“百度一下”，进入百度搜索结果页面。点击搜索结果第一条“《销售圣经》《谁想干掉丰田》、《血型星座生肖全揭秘》紫云文心”的链接，进入相应页面（公证书附件第11页），页面显示《全揭秘》图书样式及作者简介，其主要内容与紫云文心公司提供的涉案图书《全揭秘》中的作者简介内容相同。紫云文心公司对中国移动集团、移动有限公司所举该证据的真实性认可，证明目的不认可，认为刘淑霞是挂名作者。

2、关于紫云文心公司主张的中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司涉案侵权事实查证情况

在本案审理中，紫云文心公司提出，以网络用户通过“和阅读”软件所能够看到的内容作为本案的受案范围，但其针对中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司提出的涉案指控侵权事实所举证据仅见于北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书。

北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书载明：2014年3月7日，经紫云文心公司申请，北京市方正公证处对其使用HTC手机下载、安装“和阅读”安卓客户端以及使用该客户端下载、在线阅读相关图书作品的过程进行证据保全公证。当日，在北京市方正公证处，公证员首先检查了用于此次保全证据活动所使用的摄像机（由该公证处提供），该摄像机的硬盘存储卡无任何内容。随后，公证人员监督紫云文心公司的委托代理人刘芳使用自备的HTC手机进行了相关操作，包括对手机“存储”进行了“恢复出厂设置”、“重置手机”、“清除全部内容”等操作，数秒后，重启该手机，进行初始化设置，将该手机连接至名为“TP-LINK_EFA684”的无线网络（由该公证处提供）。网络连接成功后，返回手机“桌面”菜单；在应用程序目录中查找、点击、进入“安智市场”，在搜索栏中输入“和阅读”进行搜索，在搜索结果页面查找名为“和阅读”，点击右侧的“下载”图标，下载、安装该应用程序。返回“桌面”，查找、点击“和阅读”的应用程序图标，启动该应用程序，显示该应用程序首页内容；点击“开始体验”；点击该页面的“逛书城”，弹出加载窗口，加载相关内容，加载完成，显示“图书推荐”页面；在“图书推荐”页面搜索栏中输入“血型星座生肖全”，点击“搜索”图标，显示搜索结果页面。在该页面上查找并点击名为“血型星座生肖全揭秘”的搜索结果，该搜索结果显示的作者为“时尚达人”，显示详情页面；点击该页面上的“下载”图标，显示“资费”页面；点击“按本订购”订购成功，并添加到下载任务；点击该页面右上角的“书架”图标，显示该目录内容；在该目录中查找并点击名为“血型星座生肖全”的图书图标，显示该书籍内容；点击“目录”图标，显示该图书的目录页面，拖动屏幕浏览该目录内容；点击“下一页”，显示相关目录内容，拖动屏幕浏览该目录内容；在该目录中查找并点击“第一章血型密码全揭秘”，显示该章节内容，拖动屏幕浏览该目录内容；点击“目录”图标，返回书籍目录页面；在该目录中查找并点击“第十章热情白羊座的命运解码（321-42…”，显示该章节内容，拖动屏幕浏览该目录内容；在“目录”图标中查找并点击“第二十二章找到属于你自己的生肖：猴鸡…”，显示该章节内容，拖动屏幕浏览该目录内容。与该公证书相粘连的证物袋中的光盘播放显示，在和阅读“图书推荐”页面搜索栏中输入“血型星座生肖全”进行搜索获得2个搜索结果。点击“血型星座生肖全揭秘图书”图标后显示的网页界面信息显示“作者：时尚达人”、“点击：230.37万”、“月票：3投票”、“★★★★★4.2分”、“￥2.60元／本”、“开通3元手机悦读会免费阅读此书”，其下有“免费试读”、“下载”、“收藏”并排图标，有“目录（共22章）”等信息内容。

中国移动集团、移动有限公司质证意见是，认可上述公证书的真实性，但对与该公证书相粘连的证物袋中的光盘内容的合法性、关联性均不予认可，其理由是：1、在时长为2小时6分2秒的录像视频文件第10分27秒处中可以看出，该恢复出厂设置的手机还有搜狐新闻、人人网、微博、同花顺、支付宝、UC浏览器、微盘等明显非手机自带的软件，该用于公证的手机是不清洁的手机，用非清洁的手机进行公证，其结果不合法；2、在时长为2小时6分2秒录像视频文件第10分55秒处可以看出，公证时是通过“安智市场”搜索“和阅读”客户端并下载的，但“安智市场”本身的合法性无法确定，我们认为通过“安智市场”下载的“和阅读”客户端也不具有合法性。3、在公证过程录像的两个文件中，未看到关于“和阅读”客户端是由中国移动通信集团、移动有限公司、中国移动浙江有限公司等任一公司开发或运营的证据。

中国移动浙江公司质证意见是，对上述公证书所附光盘文件的形式真实性没有异议，但对于其实质真实性、合法性和关联性均有异议。其理由为：1、用于公证的手机是不清洁的手机。该手机为紫云文心公司代理人自带，并非全新的手机，也不是该公证处的手机。在该公证光盘1小时43分27秒处，该手机收到了一电话拨入，显示来电联系人为王争鸿，电话号码136XXXXXXXX，清洁的手机是不应当显示来电联系人信息的。且公证光盘10分27秒显示，手机上还装有搜狐新闻、人人网、微博、同花顺、支付宝、UC浏览器、微盘等明显非手机自带的软件。因此，显然该手机是不清洁的，用非清洁的手机进行公证，其结果是不真实的；2、该手机的“和阅读”客户端来源存疑。公证光盘10份36秒至11份46秒显示，“和阅读”客户端下载自安智市场，紫云文心公司下载的客户端并非下载自中国移动浙江公司的手机阅读官网，该客户端不是中国移动浙江公司开发的客户端；3、公证光盘2小时1分21秒处显示，在下载涉案图书电子版时，该手机收到信息“您的消费超标喽，为保护您的账号，我们将发一条短信给您，记得按短信内容操作哦”。如果涉案作品确为浙江移动进行传播，紫云文心公司应当可以提供浙江移动收费的证明以及其在和阅读账户上涉案图书的购买记录，但其未能提供，因此证明涉案作品并非浙江移动提供传播。

根据现实生活经验可知：1、目前在我国电信行业定制手机、电信合约机普遍存在在出厂时预置手机软件的情况；2、根据现有公知技术，手机恢复出厂设置后会清除手机内部存储设备中的全部数据，包括短消息、联系人、下载的应用程序等，手机重置操作仅重置手机内存上的系统文件，拍摄的照片、安装的软件等均会被清除。手机重置不会自动扩展到手机SIM卡、SD卡；3、北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书附件光盘显示，通过“安智市场”搜索显示获得的“和阅读”安卓客户端手机软件大小为6.76MB，现有手机SIM一般为16K、32K、64K三种，原告涉案公证操作所使用的HTC手机的SIM卡容量显然不足以下载、存储、运行该应用程序。

原审法院认为，北京市方正公证处进行的涉案公证活动现场在该公证处，公证活动全过程处于公证人员某某，公证程序合法，北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书为有效证据，可作为认定有关事实的依据。在本案中，紫云文心公司称，“和阅读”在www.10086.cn网站上有发布，且该网站对“和阅读”栏目进行过推广宣传，并收取了费用，但并未提供相应证据。紫云文心公司提供工业与信息化部网站ICP／IP地址域名信息备案管理系统备案查询网页截图，证明中国移动通信统一门户网站（网站首页网址www.10086.cn）为中国移动通信有限公司主办，域名为10086.cn，网站备案许可证号为京ICP备05002571号-5；紫云文心公司提供其自行下载的“中国移动浙江”互联网网页截图，称根据其中栏目“联系我们”载明了中国移动通信集团、中国移动有限公司的邮编、电话、传真、全国统一客服热线，网址为www.10086.cn，中国移动通信集团业务支撑系统部电子渠道运营中心为该网站维护单位。紫云文心公司提供其自行下载的“版权信息”互联网网页截图，其中“版权声明”内容包括，中国移动浙江公司拥有“和阅读客户端”相关的产品、技术、和程序的知识产权、软件著作权，以及其中所有作品的信息网络传播权。和阅读客户端官网地址为，WAP网址：http：wap.cmread.com；WEB网址：www.cmread.com；客服电话：10086。

中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司认为，中国移动通信统一门户网站（网站首页网址www.10086.cn）系中国移动通信有限公司主办；手机软件“和阅读”客户端的运行不涉及互联网站，该软件不是中国移动集团、移动有限公司开发运营，与二者没有关联。“和阅读”网站是中国移动浙江公司运营的，但紫云文心公司主张侵权的客户端是从手机“安智市场”第三方软件下载的，而不是从“和阅读”官方网站下载；中国移动浙江公司没有在“安智市场”发布“和阅读”软件，没有在中国移动官方网站的“和阅读”软件上发布过涉案图书。故紫云文心公司公证证据所涉“和阅读”侵权行为与中国移动浙江公司无关。

在本案审理中，紫云文心公司提供北京市泽元律师事务所于2014年4月30日做出的《关于要求贵方立即停止侵权并赔偿损失的律师函》（以下简称《律师函》）及向中国移动集团发出该律师函的EMS国内标准快递寄送凭单（号码为106869322704、寄件人存，收件人为奚国华），以证明紫云文心公司曾委托北京市泽元律师事务所律师向中国移动集团寄送过《律师函》，要求其停止侵权并赔偿经济损失。中国移动集团、被告移动有限公司当庭均表示并未收到过该《律师函》，但并未提出相反证据。

在本案审理中，紫云文心公司提供北京方正公证处于2014年3月7日出具的公证费发票（号码为52280159）、其与北京市泽元律师事务所签订的《委托代理合同》，用以证明紫云文心公司为制止本案侵权行为而支出公证费3500元、律师费46500元。中国移动集团、移动有限公司对公证费、《委托代理合同》的形式上真实性均认可，但提出因紫云文心公司进行涉案公证时间为2014年3月28日，该公证费发票开具时间却是2014年3月7日；未见紫云文心公司提供该律师事务所收取律师费的发票，故对上述证据的关联性均不认可。

以上事实，有紫云文心公司提供的其与王某某之间的《图书出版合同》、刘某某《证明》、王某某《证明》、王某某和刘某某的户口簿、身份证、结婚证、《全揭秘》图书、《补充协议》、《新世界出版社图书出版合同》、新世界出版社有限责任公司《证明》、（2014）京方正内经证字第04319号公证书、《律师函》EMS国内标准快递寄送凭单、经营性网站备案信息以及网络文化经营许可证打印件、公证费发票、《委托代理合同》；中国移动集团、移动有限公司提供的（2014）浙杭钱证内字第24686号公证书以及原审庭审笔录等证据在案佐证。

原审法院认为，本案涉及的争议焦点包括：一、紫云文心公司对涉案作品是否享有信息网络传播权？二、中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司是否实施了共同侵犯紫云文心公司享有的涉案作品《全揭秘》的信息网络传播权的行为？具体分析如下：

一、紫云文心公司对涉案作品享有信息网络传播权。

根据我国著作权法规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。根据紫云文心公司提供的权属证据及证人王某某和刘某某的证人证言，足以认定紫云文心公司根据合法授权获得合同期内的涉案文字作品《全揭秘》的信息网络传播权，并受我国法律保护。

二、没有证据证明涉案信息网络传播侵权行为与中国移动通信集团、移动有限公司有直接联系；中国移动浙江公司涉案行为侵犯了紫云文心公司享有的涉案作品《全揭秘》的信息网络传播权，应承担相应责任。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案各方当事人各自对各自的主张，均负有举证义务。

在本案审理中，紫云文心公司提出以网络用户通过“和阅读”软件所能够看到的内容作为本案的受案范围，但其针对三被告提出的涉案指控事实证据仅见于北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书。

通过对上述公证书主文内容及对所附光盘视频文件的查看可知：1、虽然公证中使用紫云文心公司委托代理人自备的HTC手机进行相关网络操作行为，但在下载、安装“和阅读”安卓客户端及使用该客户端下载、在线阅读相关图书作品之前，紫云文心公司委托代理人完成了“恢复出厂设置”、“清除手机全部内容”等手机初始化设置步骤，该手机重启后连接使用的名为“TP-LINK_EFA684”的无线网络由该公证处提供，操作步骤符合公证取证规范。2、在公证书主文所附光盘视频文件（时长为2小时6分2秒）第10分27秒处中可以看出，该恢复出厂设置的手机桌面图标确有搜狐新闻、人人网、微博、同花顺、支付宝、UC浏览器、微盘等手机软件图标，但在没有外接硬件设备的情况下，涉案公证的手机在进行“恢复出厂设置”、“清除手机全部内容”等初始化设置步骤后，仍可以在手机桌面上显示图标的应用软件可以排除紫云文心公司自行设置的可能性。3、虽然公证操作中，手机“和阅读”应用软件客户端下载自安智市场，但安智市场为进行“恢复出厂设置”、“清除手机全部内容”等手机初始化设置步骤后仍然存在该手机桌面上的应用软件之一，有理由确信该软件为手机供应商出厂时内置，无证据表明其来源非法。4、在手机“恢复出厂设置”、“清除手机全部内容”等手机初始化设置步骤后，有理由相信仍能有电话拨入、显示来电联系人信息的原因是该手机SIM卡号码及通讯录仍处于正常使用状态。该“电话拨入、来电显示”的事实，对该公证取证的客观性、合法性均不足以造成影响。5、紫云文心公司是否提供浙江移动收费的证明及其在和阅读账户上购买涉案图书的记录，并不能影响该公证书作为法定证据的法律效力。

中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司对北京市方正公证处出具的（2014）京方正内经证字第04319号公证书提出质疑，因均未提供相应证据，故原审法院对其提出的质证意见均不予采信。

根据现有证据，原审法院认为中国移动浙江公司作为“和阅读”手机阅读平台的实际经营者，未经紫云文心公司许可，擅自在和阅读平台上传播了涉案作品《全揭秘》，侵害了紫云文心公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。

虽然中国移动通信统一门户网站（网站首页网址www.10086.cn）由移动有限公司主办，但紫云文心公司在本案中所提供的证据仅能证明涉案事实发生在“和阅读”手机客户端上，没有证据证明涉案信息网络传播行为与中国移动通信集团、移动有限公司有直接联系。紫云文心公司提供的“中国移动浙江”互联网页截图及手机中所显示的信息费用结算情况不能成为中国移动通信集团、移动有限公司承担本案共同侵权责任的依据。紫云文心公司要求中国移动集团、移动有限公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。对中国移动集团、移动有限公司提出的该二者不应承担本案侵权责任的部分答辩意见，原审法院予以采信。

三、中国移动浙江公司本案侵权责任承担方式

中国移动浙江公司未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播涉案作品，且获得了经济利益，根据我国法律规定，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。对中国移动通信集团浙江有限公司提出的不同意赔偿原告经济损失的答辩意见，本院不予采信。

根据我国著作权法的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，紫云文心公司在本案中主张赔偿经济损失人民币50万元，现有证据证明，在“和阅读”手机阅读平台，涉案电子图书的网页信息显示“点击：230.37万”、“月票：3投票”、“★★★★★4.2分”、“￥2.60元／本”、“开通3元手机悦读会免费阅读此书”，其下有“免费试读”、“下载”、“收藏”并排图标，有“目录（共22章）”等信息内容，因紫云文心公司所举证据不能准确计算出中国移动浙江公司因涉案侵权行为的实际获利情况及其因中国移动浙江公司的涉案侵权行为所遭受的实际损失数额。原审法院综合考虑涉案作品作者的知名程度和涉案作品的价值及影响力，中国移动浙江公司主观过错程度和涉案使用方式、涉案电子图书网络点击数量、“和阅读”软件手机客户端的运行情况等因素，酌情确定中国移动浙江公司赔偿经济损失金额。对于紫云文心公司主张的因维权而支出的公证费、律师费部分，原审法院将考虑上述费用支出的合理性、必要性及本案对紫云文心公司诉讼请求支持程度等一并酌定确定。

综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第三十六条第一款；《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条；《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定判决：一、中国移动浙江公司于判决生效之日起立即停止涉案侵权行为；二、中国移动浙江公司于判决生效之日起十日内赔偿紫云文心公司经济损失及合理费用支出共计十二万元；三、驳回紫云文心公司的其他诉讼请求。

上诉人中国移动浙江公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回紫云文心公司的全部诉讼请求。中国移动浙江公司的上诉理由为：1、当前证据不足以证明紫云文心公司享有涉案图书作品的信息网络传播权，原告主体不适格。王某某与刘某某与本案有利害关系，证明力低。王某某与紫云文心公司签订的《图书出版合同》中的电子版权并非信息网络传播权。2、中国移动浙江公司不存在侵权行为。首先，公证使用的手机非清洁手机。其次，公证的“和阅读”客户端下载自安智市场，并非官网。再次，根据公证光盘，紫云文心公司下载涉案图书支付了费用，但其无法提供其向中国移动浙江公司支付费用的凭证。3、一审程序严重违法。紫云文心公司提交的《图书出版合同》等证据，原审法院未给中国移动浙江公司质证机会。4、判决赔偿额度过高。自由裁量应建立在合理范畴内，涉案作品非知名作家，该书原创性较低，传播范围、影响力和商业价值均不能达到300元每千字的赔偿标准，且网络点击数不能反映作品本身的阅读量。

被上诉人紫云文心公司同意原审判决。

原审被告中国移动集团、移动有限公司同意上诉人中国移动浙江公司的意见。

各方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院依法予以确认。

本院另查明：

根据原审庭审笔录记载，在庭审举证质证阶段，中国移动浙江公司对出庭证人进行了询问，但在证人退庭后未进行对证人证言的质证环节。在紫云文心公司对《图书出版合同》等权属证据的举证环节后，中国移动集团发表了质证意见，移动有限公司、中国移动浙江公司未对上述证据发表质证意见。在举证质证结束后，审判长询问双方当事人是否就事实问题还有补充，中国移动集团、移动有限公司、中国移动浙江公司均明确表示没有。

二审期间，中国移动浙江公司向本院补充提交了四份图书网络打印件，用以证明涉案作品的作者为刘淑霞，刘某某与刘淑霞非同一人。该四本图书包括《女人四十修养与智慧》、《和珅传》、《马云传》、《不打不骂的家教宝典》，上述四本书的作者简介均包含：刘淑霞，笔名时尚达人，京城女作家，毕业于山东青年文学院，曾供职于中国散文学会、良石嘉业图书出版机构、21世纪出版中心等单位，现专职写作等。

紫云文心公司向我院补充提交了署名作者均为刘淑霞的《工作中无小事》、《细节决定成败》两本书的版权页、图书出版协议、新世界出版社有限责任公司图书出版合同，用以证明刘某某以刘淑霞的名字出版过其他图书。

上述事实，有当事人在原审提交的证据材料、原审庭审笔录、中国移动浙江公司、紫云文心公司在二审期间补充的证据材料及当事人陈述在案佐证。

本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案有如下几个争议焦点：

一、有关权属问题。

根据《著作权法》规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者，作者对其作品享有著作权。根据涉案图书的署名信息、刘某某的户口登记卡、刘某某与王某某的证人证言，可以证明王某某是本案涉案《全揭秘》一书的作者，依法享有该书的著作权，有权将其享有的著作权许可他人使用。

根据王某某与紫云文心公司签订的《图书出版合同》及王某某出具的《证明》，王某某已将涉案图书的简体中文版权及其附属电子版权独家授予了紫云文心公司，其中“电子版权”包含数字版权和网络传播权等权利。根据紫云文心公司与新世界出版社签订的《新世界出版社图书出版合同》及补充协议的约定，紫云文心公司授权新世界出版社出版了涉案图书，并保留了涉案图书的数字化复制权和网络传播权。至此，上述证据材料已形成完整授权链条，可以证明紫云文心公司享有本案涉案《全揭秘》一书的独家信息网络传播权，有权以自己的名义提起诉讼。

中国移动浙江公司对涉案图书权属提出质疑，认为本案中的刘淑霞与作者署名时尚达人的刘淑霞并非同一人，并提交了署名时尚达人其他图书的作者简介。本院认为，中国移动浙江公司提交的上述材料并不足以形成涉案图书权属的相反证明，在无明确证据证明刘淑霞另有其人的情况下，本院对中国移动浙江公司的该项主张不予支持。

二、关于中国移动浙江公司的行为是否构成侵权。

中国移动浙江公司未经著作权人许可在其经营的“和阅读”手机阅读平台上传播了涉案《全揭秘》一书，并提供付费下载，侵害了紫云文心公司对涉案作品享有的信息网络传播权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于中国移动浙江公司关于公证使用手机非清洁，故结果不真实的抗辩意见，本院认为，在进行操作之前，该手机已完成了“恢复出厂设置”、“清除手机全部内容”等初始化设置步骤，此时仍可以在手机桌面上显示搜狐新闻、人人网、微博等应用软件，可以认定上述软件为手机预设软件，不影响公证的效力。中国移动浙江公司的该项意见无事实和法律依据，本院不予采纳。

中国移动浙江公司另主张，公证显示的“和阅读”客户端来源于安智市场，并非官方网站，无法证明该客户端是中国移动浙江公司开发的客户端。对此，本院认为，安智市场为国内知名Android系统手机应用软件下载平台，目前无证据表明其平台软件来源非法，中国移动浙江公司如主张该平台“和阅读”客户端非其官方客户端，应对其自己的主张负有举证责任。在其无法举证的情况下，本院认可公证显示的“和阅读”客户端系中国移动浙江公司开发经营的，中国移动浙江公司应对该客户端上的侵权行为承担责任。

另外，涉案公证书及光盘已对“和阅读”客户端中涉案图书的下载过程进行了全面公证，紫云文心公司是否提供浙江移动付费下载的收费证明及其在和阅读账户上购买涉案图书的记录，并不能影响该客户端中传播涉案图书的事实。因此，中国移动浙江公司关于其未传播涉案图书的相关主张本院不予支持。

三、关于质证程序问题。

中国移动浙江公司主张在原审举证质证阶段，紫云文心公司提交的图书出版合同以及证人出庭作证的证言，原审法院未给中国移动浙江公司质证的机会，属于程序违法。

对此，本院认为，根据原审庭审笔录的记载，中国移动浙江公司的确未在第一时间获得针对上述证据发表质证意见的机会，属于程序瑕疵。但其对出庭证人进行了询问，已充分了解证人证言内容。另外，在紫云文心公司就图书出版合同等证据举证后，原审被告方已获得质证机会，但仅中国移动集团发表了质证意见。本院认为，中国移动浙江公司若对证人证言以及图书出版合同有未尽的质证意见，其完全可以在法庭询问是否对事实有补充的时候发表其意见。另外，在本案二审程序中，其已再次获得就上述证据发表意见的机会，并已充分表达其意见。故原审的程序瑕疵并未影响中国移动浙江公司的实体权利，因此，本院对其相关上诉主张不予支持。

四、关于赔偿数额。

根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，现有证据无法确定紫云文心公司的实际损失。对于中国移动浙江公司的违法所得，虽然从公证书及光盘所载信息可以看出，中国移动浙江公司的“和阅读”客户端提供了涉案作品的付费下载，但该网页所载的点击量不足以证明最终付费下载涉案作品的准确数量，故无法准确计算中国移动浙江公司因此实际获利情况。因此，在现有证据无法确定权利人的实际损失抑或侵权人的违法所得的前提下，原审法院综合考虑涉案作品作者的知名程度和涉案作品的价值及影响力，中国移动浙江公司主观过错程度和涉案使用方式、涉案电子图书网络点击数量、“和阅读”软件手机客户端的运行情况等因素，酌情确定赔偿经济损失金额，同时对因维权而支出的公证费、律师费支出，考虑其合理性、必要性及对紫云文心公司诉讼请求支持程度等一并酌定，最终原审法院酌情确定中国移动浙江公司赔偿紫云文心公司经济损失及合理支出共计十二万元，数额并无不当，本院予以认可。

综上，中国移动浙江公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费九千三百元，由北京紫云文心图书有限公司负担三千元（已交纳）；由中国移动通信集团浙江有限公司负担六千三百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费二千七百元，由中国移动通信集团浙江有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

 

 

 

审判长 兰国红审判员李燕蓉审判员刘义军

二〇一六年四月二十七日

书记员 丁欣书记员隗傲雪